I – USUÁRIO

(i) direito ao serviço adequado (art. 7^o da Lei nº 8.987/95)

(ii) direito à participação

(iii) limites para a aplicação do CDC (direito do consumidor): a previsão do art. 37, § 3º, da CF (EC 19/98) e a prevalência do direito público

(iv) inadimplemento da tarifa e interrupção do serviço: questão dos serviços essenciais

- vínculo maior ou menor com o interesse coletivo

- direito ao serviço mínimo

- inexistência de gratuidade geral (verificação do direito à gratuidade no caso concreto)

- can’t payers e won’t payers – sistema de pré-pagamento

- direito a um sistema que considere dificuldades econômicas permanentes ou transitórias

- direito a prévio aviso

II – PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS (PPPs)

II.1) parcerias em sentido amplo (participações societárias, uso de bens públicos, concessões comuns)

II.2) parcerias em sentido estrito (Lei 11.079/2004): concessão patrocinada e concessão administrativa

II.3) mudanças específicas: (i) pagamento parcial ou integral pelo Poder Público, (ii) garantia “privada” de pagamento, (iii) parcerias em áreas outras além da exploração de serviço público

II.4) objetivos da lei: (i) impedir o comprometimento irresponsável de recursos públicos, (ii) atrair o parceiro privado (garantia pelo FGP, proteção de agentes financeiros e homologação tácita de reajustes)

II.5) comparação entre as modalidades de concessão:

CONCESSÃO COMUM	CONCESSÃO PATROCINADA	CONCESSÃO ADMINISTRATIVA
Lei 8.987/95 e legislação correlata	Lei 8.987/95 e Lei 11.079/2004	Lei 11.079/2004 e alguns dispositivos específicos da Lei 8.987/95
Não há contraprestação pecuniária pelo Poder Público	Há pagamento de tarifa pelos usuários e contraprestação pecuniária pública adicional à tarifa	Há pagamento de tarifa ou preço pela Administração, na condição de “usuária indireta”, sem pagamento de tarifa por usuários “diretos”
Pode haver pagamentos públicos, sem caráter de contraprestação
Não há limite temporal mínimo ou máximo	Mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos	Mínimo de 5 anos e máximo de 35 anos
Não há limite mínimo de valor	Mínimo de R$20 milhões	Mínimo de R$20 milhões
Tem por objeto a exploração de serviço público	Tem por objeto a exploração de serviço público	Pode ter um de dois objetos: exploração de serviço público ou prestação de serviços para a Administração

II.6) cabimento da PPP: quando o ganho social é maior que o ganho público

II.7) princípios da PPP: (i) indelegabilidade das funções de Estado (art. 4º, III), (ii) responsabilidade fiscal (art. 4º, IV), (iii) transparência e clareza (art. 4º, V), (iv) repartição contratual de riscos (art. 4º, VI) e (v) demonstração objetiva da vantagem da parceira (sustentabilidade financeira e vantagens sócio-econômicas) – art. 4º, VII

III – PROBLEMAS (BENS PÚBLICOS)

1 – A pessoa física “A” detém, de modo regular, o direito de uso de um terreno com 100 metros de testada para o mar e 20 metros de largura a partir da linha da água, na baía de Guaratuba (PR). O terreno é ocupado há vários anos por outra pessoa, “B”, que ajuíza ação de usucapião em face de “A” e da União Federal. Ambos os réus contestam a ação argüindo o mesmo fundamento. A ação é julgada procedente em relação a um deles. Indique qual deve ter sido o conteúdo da sentença e qual a correspondente razão de decidir.

2 – Em uma concessão de serviços públicos de administração de rodovias mediante pedágio, uma associação de usuários ajuíza ação civil pública impugnando a cobrança do pedágio. O fundamento do pedido é que, não existindo via alternativa e sendo a rodovia um bem de uso comum, a cobrança do pedágio representa ofensa ao direito fundamental à liberdade de locomoção (“direito de ir e vir”) e um obstáculo econômico à utilização do bem de uso comum, a qual deve ser necessariamente livre. Partindo-se do pressuposto de que, de fato, não existe via alternativa, aponte fundamentadamente o que pode ser alegado em favor da legitimidade da cobrança do pedágio e qual deve ser, à luz do regime jurídico do uso dos bens públicos, a decisão proferida na ação.

3 - Explique sucintamente o que torna falsa cada uma das seguintes afirmações:

a) A imprescritibilidade dos bens públicos significa que as obrigações pecuniárias relacionadas a um bem público (p. ex., pagamento de foro em uma enfiteuse em terreno de marinha) não prescrevem.

b) A autorização de uso de bem público é o título legitimador próprio para o uso prolongado de um bem público por um particular, com o fim de exploração econômica do bem mediante a realização de investimentos significativos.

c) As terras devolutas podem ser adquiridas por usucapião, mas deve ser observado um prazo especial.

d) Os bens de uso especial correspondem aos bens de uso comum cujo uso anormal ou especial é outorgado a um particular.

4 - A afetação de um público relaciona-se com:

(a) sua vinculação ao uso comum de todos.

(b) a possibilidade de ele ser utilizado de modo anormal ou especial por certas pessoas apenas em situação de emergência.

(c) a impossibilidade de ele ser alienado sem prévia licitação.

(d) bens públicos que não são dominicais.

5 – Um terreno de marinha:

(a) é bem público do patrimônio estadual.

(b) não pode ser utilizado de modo privativo por particulares.

(c) não é sujeito a usucapião, embora seu domínio útil o seja.

(d) somente pode ser penhorado para o pagamento de débitos do Poder Público após o atraso de dois exercícios no pagamento do precatório correspondente.

6 – A circunstância de ser de uso comum:

(a) impede que alguém seja obrigado a remunerar o Poder Público pelo uso do bem público em questão.

(b) exige que, em certos casos, o uso do bem público seja submetido a um título de habilitação como a autorização ou a permissão de uso.

(c) é estabelecida desde logo pela Constituição em relação a cada bem público.

(d) é um elemento essencial da definição de bem público.

IV – EXERCÍCIOS

IV.1) Examine os acórdãos TRF-1ª Região, AG 2004.01.00.057056-0/MG, 5ª T., Rel. p/ acórdão Juiz Marcelo Albernaz, j. 26.10.2005, m.v., DJU 2.2.2006, p. 82) e TRF-4ª Região, AC 2000.71.07.003568-8/RS, 4ª T., Rel. Des. Fed. Edgard Lippmann Jr., j. 24.3.2004, v.u., DJU 24.5.2004, p. 698[1]. Responda: 2) Quais os pontos de semelhança e de diferença entre as situações jurídicas envolvidas e as soluções dadas aos casos? 3) Seria cabível cogitar da extinção da concessão no caso do acórdão 1? E no do acórdão 2? Algumas das situações envolve a hipótese de caducidade? 4) A orientação do acórdão 2 corresponde à orientação predominante na jurisprudência brasileira atual? 5) Quais seriam os direitos do concessionário na hipótese de trânsito em julgado do acórdão 2? E os direitos do usuário? Qual a posição do poder concedente? 6) Qual a sua opinião acerca da orientação adotada pelo acórdão 1? 7) Quais seriam as dificuldades práticas criadas pelo acórdão 2? Como se poderiam resolver essas dificuldades? Qual a sua proposta de solução?

ACÓRDÃO 1

ACÓRDÃO 2

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELA ABRATTI. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE A AGRAVADA ESTEJA REPRESENTADA OU SUBSTITUÍDA PROCESSUALMENTE NAQUELA AÇÃO. PREJUDICIALIDADE AFASTADA. ESTATUTO DO IDOSO. TRANSPORTE COLETIVO INTERESTADUAL. GRATUIDADE E DESCONTO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIA DEFINIÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS OU DA SIMULTÂNEA REVISÃO DA ESTRUTURA TARIFÁRIA. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Não há como reconhecer que o pleito deduzido pelo Ministério Público Federal se encontra prejudicado pela decisão do Superior Tribunal de Justiça no AgRg na Suspensão de Segurança nº 1.404/DF, se inexiste demonstração de que a agravada estaria representada ou substituída processualmente pela ABRATTI - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASSAGEIROS no aludido processo. 2. Os direitos assegurados aos idosos pelo art. 40 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) encontram-se submetidos à legislação específica sobre o serviço de transporte coletivo interestadual, especialmente ao art. 35 da Lei nº 9.074/95. 3. "A estipulação de novos benefícios tarifários pelo poder concedente, fica condicionada à previsão, em lei, da origem dos recursos ou da simultânea revisão da estrutura tarifária do concessionário ou permissionário, de forma a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato" (art. 35 da Lei nº 9.074/95). 4. Tais normas se afiguram absolutamente razoáveis, tendo em vista que têm por finalidade não transferir para o prestador do serviço um encargo que deve ser atribuído à sociedade e ao Estado, qual seja, o de assegurar de forma mais efetiva a participação do idoso na comunidade, conforme estabelecido no art. 230 da Constituição Federal. 5. Agravo improvido.  (TRF-1ª Região, AG 2004.01.00.057056-0/MG, 5ª T., Rel. p/ acórdão Juiz Marcelo Albernaz, j. 26.10.2005, m.v., DJU 2.2.2006, p. 82)

DIREITO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, UNIÃO E DNER. DECISÃO ULTRA ET EXTRA PETITA. CONTINÊNCIA.NULIDADE DA SENTENÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. DIREITO DE RESSARCIMENTO. - Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir e vir, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (via alternativa). A existência de interesse da União e do DNER é evidente em feito no qual se alega a ilegalidade e inconstitucionalidade de cobrança de pedágio em rodovia federal, com o que resta incontestável a legitimidade passiva. - Se o objeto principal da decisão não é diverso do pretendido na exordial, não ocorre julgamento extra petita. Não comprovada a identidade entre pedidos e causa de pedir a justificar o reconhecimento da continência tal como alegada. Por conseguinte, não há falar em incompetência do Juízo prolator da sentença. - Afasta-se a alegação de cerceamento de defesa em face da ausência de produção de prova pericial a demonstrar a existência de via alternativa, tendo em vista a documentação juntada aos autos. - Exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. - Os usuários que tiveram os valores cobrados indevidamente, têm direito ao ressarcimento. Desta forma, os réus são condenados à devolução dos valores cobrados a título de pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC. (TRF-4ª Região, AC 2000.71.07.003568-8/RS, 4ª T., Rel. Des. Fed. Edgard Lippmann Jr., j. 24.3.2004, v.u., DJU 24.5.2004, p. 698)

 

IV.2) A União concede em janeiro de 2003 à empresa “D” a construção e exploração de um terminal portuário no Espírito Santo para a prestação de serviços a usuários em geral (exportadores e importadores). O contrato dispõe que o prazo da concessão será de 20 anos, cabendo à empresa “D” pagar à União um valor mensal de “arrendamento” correspondente a 5% das tarifas que cobrar dos usuários, com um valor mínimo a ser pago correspondente ao que seria devido se houvesse a movimentação de 10.000 toneladas de carga por mês. O contrato prevê ainda que cabe à União desapropriar uma área privada para a construção do terminal. O proprietário da obra contesta a desapropriação, que só é completada dois anos depois da assinatura do contrato. A área é liberada para construção em janeiro de 2005 e o terminal começa a operar em janeiro de 2006. A primeira parcela do “arrendamento” é paga em fevereiro de 2006, pelo valor mínimo.

Por outro lado, em dezembro de 2004 havia sido editada uma lei federal que determinou o tratamento preferencial para os portos do sul da Bahia, buscando incentivar o seu desenvolvimento. A lei reduziu, por 5 anos, em 50% as tarifas cobradas dos usuários daqueles portos. Por conseqüência, em 2005, 75% dos usuários que utilizavam em 2002 o porto em que está o terminal concedido já haviam migrado para os portos do sul da Bahia. Com isto, a movimentação média do terminal em janeiro de 2006 e nos meses anteriores passou a ser de 4.500 toneladas de carga.

Pergunta-se: 1) Colocando-se na posição da empresa “D”, indique os pedidos, com os fundamentos respectivos, que poderiam ser formulados em face da União nesta situação. 2) Sugira pelo menos duas soluções jurídicas para a situação atualmente existente nesta concessão, indicando os fundamentos correspondentes.