I – TÓPICOS SOBRE A RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DO ESTADO

I.1 – As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) que exploram atividade econômica sujeitam-se à responsabilidade objetiva?

I.2 – O tombamento de bens implica, como regra geral, direito a indenização?

I.3 – A reparação do dano pode ser obtida em processo administrativo ou é necessária a existência de ação judicial?

I.4 – Durante a execução de uma obra contratada pelo Estado, o empreiteiro causa dano a terceiro. É correto afirmar que o empreiteiro responde diretamente e o Estado, apenas subsidiariamente? Seria diferente caso se tratasse de concessão? Caso a primeira resposta seja negativa, poderia haver direito de regresso? Em que situações?

II – NOÇÕES GERAIS

II.1 – Art. 37, § 4^o: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação prevista em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

II.2 – Improbidade v. Ilegalidade v. Imoralidade (imoralidade qualificada; desonestidade; vínculo com aspectos materiais/econômicos)

I.3 – Regime legal: Lei nº 8.429/92 (lei geral, aplicável a todos os entes federativos)

III – REGIME LEGAL DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

III.1 – Art. 1^o – interesses passíveis de violação por ato de improbidade

III.2 – Art. 2^o – conceito de “agente público” para efeito de improbidade – extensão da responsabilidade aos particulares beneficiários (art. 3^o) e aos herdeiros (art. 8^o) – NÃO EXTENSÃO AUTOMÁTICA: POSIÇÃO DOS PARTICULARES EM FACE DA IMPROBIDADE

III.3 – Hipóteses de atos de improbidade administrativa: atos que importam enriquecimento ilícito (art. 9^o); atos que causam prejuízo ao Erário (art. 10); atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) – QUASE SEMPRE CONDUTAS DOLOSAS (EXCEÇÃO LIMITADA DE ALGUNS CASOS DO ART. 10)

HIPÓTESE	CASOS
Enriquecimento ilícito	(i) atos de percepção de vantagens indevidas de terceiros, (ii) atos de apropriação indevida, (iii) atos em conflitos de interesses e (iv) atos ou fatos evidenciadores de enriquecimento sem justificativa. Necessidade de dolo
Dano ao Erário	A lesão ao Erário deve ser real, não presumida ou fictícia. Há casos de omissão culposa que caracterizam improbidade.
Atentado aos princípios	Interpretação restritiva, sob pena de transformar qualquer infração em improbidade. Violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições. Necessidade de dolo

III.4 – Penalidades aplicáveis em cada caso (art. 12) – dosadas pelo juiz no caso concreto

Hipótese de Improbidade	Penalidades
Art. 9^o	(i) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) ressarcimento integral do dano; (iii) perda da função pública; (iv) suspensão dos direitos políticos de 8 a 10 anos; (v) multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial; (vi) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos ou créditos, mesmo por pessoa jurídica, por 10 anos.
Art. 10	(i) perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; (ii) ressarcimento integral do dano; (iii) perda da função pública; (iv) suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; (v) multa civil de até 2 vezes o valor do dano; (vi) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos ou créditos, mesmo por pessoa jurídica, por 5 anos.
Art. 11	(i) ressarcimento integral do dano; (ii) perda da função pública; (iii) suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; (iv) multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; (v) proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios, incentivos ou créditos, mesmo por pessoa jurídica, por 3 anos.

III.5 – MJF (posição minoritária): (a) inconstitucionalidade da multa civil e (b) natureza penal da improbidade (ação penal, juízo criminal, descabimento da ação civil pública)

III.6 – Art. 13 – declaração de bens (na investidura, atualizada anualmente)

III.7 – Art. 14 – representação para o desencadeamento de processo administrativo ou judicial – dirigida à autoridade administrativa (caput) ou ao Ministério Público (§ 2^o) – LEGITIMIDADE – possibilidade de acompanhamento de representante do MP ou do TC, mediante requerimento (art. 15, par. único)

III.8 – Arts. 7^o e 16 – indisponibilidade e seqüestro de bens do agente ou de terceiro beneficiário do enriquecimento ou causador do dano ao Erário

III.9 – Art. 17 – ação de improbidade – rito ordinário, com fase prévia de juízo de admissibilidade material (§§ 6^o a 9^o) – PROCEDIMENTO ESPECIAL (FASE INICIAL) – A questão do foro privilegiado (Lei 10.628/2002)

III.10 – Art. 19 – crime de representação indevida (pena criminal e ressarcimento de danos materiais e morais)

III.11 – Art. 20 – perda da função pública e afastamento provisório do agente

III.12 – Art. 23 – prescrição: (a) 5 anos após o término do exercício do mandato, cargo em comissão ou função de confiança; (b) prazo da lei específica para apuração de faltas disciplinares puníveis com demissão, no caso de cargo efetivo ou emprego.

IV – LEITURA RECOMENDADA

FREITAS, Juarez. O princípio jurídica da moralidade e a Lei de Improbidade Administrativa, em Bacellar Filho, Romeu Felipe (Coord.), Direito Administrativo Contemporâneo, vários autores, Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2004, pp. 133/166.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Saraiva, SP, 2ª ed., 2006, pp. 699/709

V – QUESTIONÁRIO (EXERCÍCIO PARA 6.6.2006)

V.1 – RESPONSABILIDADE DO ESTADO – VERDADEIRAS OU FALSAS?

a) Aplica-se à caracterização da culpa administrativa a disciplina da culpa civil, de modo que há culpa administrativa apenas quando o agente público atua com dolo ou com negligência, imperícia ou imprudência. O dado que peculiariza a culpa administrativa é a circunstância de que o sujeito ativo da conduta culposa é um agente público.

b) A verificação da culpa administrativa não pressupõe a investigação da motivação subjetiva do agente público, mas a análise objetiva do serviço público. Pode-se dizer que é uma culpa anônima do serviço público, considerado globalmente.

c) É possível a existência de casos de culpa administrativa presumida, em que se inverte o ônus da prova, cabendo à Administração provar que não houve culpa.

d) O Estado só é responsabilizável por condutas dos agentes públicos que atuem nessa qualidade. Isso significa que a atuação dos agentes públicos fora de sua esfera de atribuições é de responsabilidade pessoal e exclusiva do agente, não gerando responsabilidade do Estado.

e) A teoria da responsabilidade objetiva do Estado pelo risco administrativo (risco criado) não se confunde com a teoria do risco integral.

f) A responsabilidade do Estado em relação à conduta dos agentes delegados é subsidiária, mas responde diretamente por danos causados por atos de seus contratados.

g) A omissão do Estado somente gera responsabilidade patrimonial extracontratual quando for ilícita. A omissão lícita não acarreta responsabilidade do Estado.

h) Em qualquer caso de responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado, o agente causador do dano é obrigado a ressarcir ao Estado o que este vier a pagar como indenização ao particular prejudicado.

i) Nos casos de responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado por atos lícitos, não é cogitável a responsabilização pessoal do agente público.

j) Há divergência doutrinária sobre a possibilidade de o agente público ser demandado diretamente pelo particular prejudicado.

l) Não há dúvida de que a denunciação da lide pelo Estado ao agente público é sempre possível, uma vez que o Estado detém direito de regresso em face do agente público causador do dano.

m) A responsabilidade por atos lícitos tem fundamento no princípio da isonomia, que exige a distribuição eqüitativa dos encargos públicos aos integrantes da coletividade, não sendo cabível que, em favor do interesse coletivo, determinados particulares submetam-se a dano mais intenso que o imposto aos demais.

n) No caso de atos ilícitos, o fundamento da responsabilidade é o princípio da legalidade: o Estado deve responder por seus atos praticados em desconformidade com a lei.

o) Nem todo dano causado por ato lícito do Estado é indenizável. Para que o seja, o dano (além de jurídico e certo, como em qualquer outro caso) deve ser especial e anormal.

p) A omissão do Estado somente gera responsabilidade patrimonial extracontratual quando for ilícita. A omissão lícita não acarreta responsabilidade do Estado.

q) O Estado é responsabilizável por condutas comissivas lícitas que gerem dano especial e anormal aos particulares.

r) A responsabilidade do Estado por condutas comissivas é objetiva. Não pressupõe a existência de culpa, mas a mera verificação do dano e do nexo de causalidade.

s) A força maior exclui a responsabilidade do Estado por condutas comissivas porque descaracteriza a existência de culpa administrativa.

t) As empresas estatais que exploram atividade econômica submetem-se a regime jurídico diverso do aplicável às empresas prestadoras de serviços públicos no que se refere à responsabilidade.

V.2 – PROBLEMA: O Estado do Paraná mantém um presídio em região densamente povoada de Curitiba. Suponha que determinados presos conseguem fugir e cometer assalto, causando danos a particular. Em vista desses dados, e considerando os fatos referidos em cada alternativa, indique a(s) alternativa(s) correta(s):

a) O assalto ocorreu na região vizinha ao presídio. O Estado é objetivamente responsável. Trata-se de evento abrangido no risco criado pela localização do presídio, não de dano provocado por omissão administrativa.

b) O assalto ocorreu em região distante do presídio, provida de policiamento regular. A fuga derivou de um abalo sísmico que provocou a queda de um muro. O Estado não é responsável porque não houve culpa administrativa.

c) O assalto ocorreu em região distante do presídio. A fuga derivou de um conluio entre os presos e o carcereiro, que colaborou na empreitada. O Estado é responsável em face da caracterização de culpa administrativa.

d) O assalto ocorreu em região distante do presídio, provida de policiamento regular. A fuga derivou de um abalo sísmico que provocou a queda de um muro. No momento do assalto, havia próximo à vítima uma viatura policial, que prestou a assistência possível. Os policiais foram rendidos pelos fugitivos, que estavam em maior número. O Estado deve ressarcir o dano, em face de sua responsabilidade objetiva pela omissão em assegurar a permanência dos fugitivos no presídio.

V.3 – SERVIDORES PÚBLICOS E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: VERDADEIRAS OU FALSAS?

a) Na Administração direta e nas autarquias, pode haver cargos ou empregos, enquanto nas empresas públicas e sociedades de economia mista somente pode haver empregos.

b) O conceito de “cargo” inclui a característica de que os cargos são previstos em número certo e têm denominação própria.

c) Os cargos podem ser corretamente classificados em (i) cargos de provimento efetivo, (ii) cargos em comissão e (iii) cargos sem provimento.

d) A lei pode criar funções de confiança para a realização de qualquer atividade própria de servidores públicos, independentemente da natureza da atividade.

e) Com relação à investidura do servidor, a “posse” é o ato pelo qual o nomeado aceita a nomeação, enquanto o “exercício” marca o início da atuação efetiva do servidor.

f) Em certos casos, a caracterização de improbidade administrativa independe da existência de enriquecimento ilícito do agente público ou de dano ao patrimônio público.

g) Um ato de gestão desonesta em uma entidade privada – que não integra a Administração Pública – jamais poderá caracterizar um caso de improbidade administrativa.

h) Em uma hipótese de dispensa ilícita (desonesta) de licitação, as sanções típicas da improbidade (suspensão de direitos políticos, multa civil) atingirão somente o agente público. O particular contratado, se tiver agido de má-fé, apenas ficará sujeito a restituir o que tiver ganho indevidamente com a contratação.

i) A ação de improbidade administrativa contempla uma fase inicial de juízo de admissibilidade, que é precedida pela oportunidade para que o réu se manifeste por escrito sobre a inicial. Somente se admitido o processamento da ação é que o réu terá o ônus de apresentar sua contestação.

j) O servidor público estável acusado de improbidade administrativa somente perderá o cargo se houver sentença condenatória transitada em julgado. Não é admissível que seja afastado provisoriamente do exercício do cargo, mesmo mantendo a remuneração, já durante a pendência do processo.

l) O papel do cidadão em relação aos atos de improbidade de que venha a ter conhecimento é o de representar ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada para que adotem as medidas necessárias, já que a ação de improbidade administrativa é de iniciativa privativa dessa pessoa jurídica ou do Ministério Público.

m) A utilização da representação, pelo cidadão, com fim emulativo (p. ex., em situação em que o cidadão sabe não se caracterizar ato de improbidade) pode caracterizar, em tese, ilícito criminal.

n) Os titulares de empregos na Administração Pública não são agentes públicos, pois o seu regime jurídico é trabalhista.

o) Uma das distinções entre as funções de confiança e os cargos em comissão é a de que as primeiras somente podem ser ocupadas por titulares de cargo efetivo.

p) O emprego público, por ter regime típico de direito do trabalho, não exige concurso público para ser preenchido.

q) Conquanto discricionária, a nomeação para cargos em comissão não é absolutamente livre inclusive em face de previsão constitucional de percentuais mínimos de ocupação desses cargos por servidores titulares de cargos efetivos.

r) Embora haja discussões sobre este tema, o fato de alguém ser aprovado em concurso público não lhe dá necessariamente o direito de ser nomeado, apenas o de não ser preterido (ou seja, de evitar que alguém, classificado em pior colocação no concurso, venha a ser nomeado em seu lugar).

s) A estabilidade no serviço público pode ser adquirida mediante 3 anos no exercício de cargo de provimento efetivo (e aprovação na avaliação ao fim do estágio probatório). Pode também ser adquirida mediante 10 anos de exercício ininterrupto de um cargo em comissão, independentemente de ser ou não o servidor titular de cargo efetivo.

t) O servidor estável pode ser desligado do serviço público, entre outros casos, por sentença judicial transitada em julgado ou processo administrativo em que se assegure ampla defesa.

u) A extinção do cargo, por meio de lei, acarreta a exoneração dos seus titulares, que são desligados do serviço público mediante indenização proporcional ao seu tempo de serviço.